一个成熟的法律人最重要是学会解释法律，这种解释既要探究法条显明的文字意义，还要探究它背后的精神。

罗翔·中国政法大学刑事司法学院教授

格致论道第69期|2021年6月19日 北京 大家好，非常高兴能够来到格致论道讲坛。格物致知、以论真道，我相信每一个学科，都是为了让人们去追求真道。今天我讲的主题是《罪刑法定与刑法的解释》。 刑法不仅要惩罚犯罪

很多人经常问我：“你是教什么的？”我说：“我教刑法的。”大部分人听到我这个专业都会倒吸一口气说：“那么可怕的专业，你居然敢教它？”

(资料图片)

刑，拿人开刀嘛！但是请各位注意，我教的不是刑，而是刑法。刑法除了刑，还有法，它除了要研究怎么拿人开刀，还要通过法律来限制这种拿人开刀的权力。刑法不仅要惩罚犯罪，还要限制惩罚犯罪的权力本身。

有一个我每年上课必讲的案例，可能在座很多朋友都听过，就是邓宝驹案。邓宝驹在1998年是深圳宝安区沙井信用合作社主任，他“能力很强”，在短短的3年之内贪污公款2.3亿，光“二奶”就包了5个。

1998年的2.3亿，那是什么概念啊？我估计这2.3亿压着你，可能会把你砸死。我特别查了一下，1998年深圳每个人的年均收入大概是2万块钱。所以，每年2万块钱要想赚2.3亿，这大概得工作多少年？大概得干1万多年，可能得回到山顶洞人的时代。

“二奶”5个，其中“五奶”小青，据说就跟他好了800天，就拿了1840万。我算了一下，平均一天也是2.3万，看来邓宝驹对2.3这个数字颇为青睐。

我现在想问问各位，凭借最朴素的情感，觉得对邓宝驹应该判什么刑？很多同学都会说，这种人渣不杀不足以平民愤，应该拖出去用狗咬死，“犬决”！

但是现在问题出现了，当大家打开1997年《刑法》，第271条对这种行为是有规定的。邓宝驹是农村信用合作社主任，换言之，他不是国家工作人员，只是属于集体经济组织的工作人员。所以，他不构成贪污罪，贪污罪是有死刑的。他只能构成职务侵占罪。

按照1997年的《刑法》，职务侵占罪的最高刑是五年以上有期徒刑，按照当时的现行法律最高也就只能判他十五年有期徒刑。所以，最后邓宝驹被判了十五年有期徒刑。

那各位同学、朋友想一想，刑法是惩罚了邓宝驹，还是保护了邓宝驹呢？如果没有刑法，邓宝驹能不能被干掉？领导一拍桌子说：这种人渣留在世界上干嘛？拖出去！但是现在有了刑法，在某种意义上不仅没有惩罚他，反而是保护了他。

我想提醒各位注意的是，如果大家认为刑法只是拿人开刀，只是为了惩罚犯罪，那还需要刑法吗？或者说需要成文刑法吗？其实是不需要的。刑不可知，则威不可测。所以，在某种意义上，成文刑法的出现反而束缚了国家打击犯罪的手脚。

这就是为什么我研究的是刑法，而不是刑。因为刑法既要惩罚犯罪，同时又要限制这种惩罚犯罪的权力本身，也就是所谓的保障人权。

大家知道，我们每个人内心深处都有幽暗的成分，所以人组成的任何机构天然都有败坏的倾向。相信大家都听过阿克顿勋爵的至理名言：“权力导致腐败，绝对权力往往导致绝对腐败。“在所有权力中，哪种权力最可怕呢？刑罚权。它轻则剥夺公民的财产，重则剥夺公民的自由甚至生命。稍有不慎，后果不堪设想。所以，这就是为什么我们要把刑罚权用法律的手段加以严格约束，避免它打击过度。

当然，如果没有刑法，也许在邓宝驹案中可以实现正义，把他直接干掉，满足民众的期待。但是这却埋下了一个风险，那就是在座的每一个人，包括我，都有可能成为刑罚的对象。

相信大家都记得中国古代1141年除夕之夜那个悲惨的案件——岳飞之死。从此，我们中华民族记住了这八个字：欲加之罪，何患无辞。如果刑罚权不受到刑法严格的约束，那么“欲加之罪，何患无辞”的历史悲剧就会一而再、再而三地上演。这就是为什么在现代社会，刑法不仅要惩罚犯罪，还要限制这种惩罚犯罪的权力本身。

德国法学家拉德布鲁克曾说过：“刑法不仅要面对犯罪人以保护国家，也要面对国家保护犯罪人，不单面对犯罪人，也要面对检察官保护市民，成为公民反对司法专横和错误的大宪章。”这句话我非常喜欢。

用罪刑法定的原则解释刑法已完成：40% //////////

这就是为什么刑法要规定罪刑法定原则，我国《刑法》在第三条明确规定了：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。

罪刑法定的核心精神在于限权，限制国家的刑罚权。人民法院只能够适用法律，而不能创造规则。一旦人民法院可以创造规则，那它拥有的就不再是司法权，而拥有了立法权。而当立法权和司法权合二为一，自由就岌岌可危。

但是问题在于，任何法律一经制定就已经滞后了，如何用有限的法律来适应无限的社会生活呢？所以根据罪刑法定原则，在理解刑法的时候，我们允许扩张解释，但禁止类推。因为扩张是适用规则，而类推是创造规则。

我国刑法规定了拐卖妇女儿童罪，但是居然没有规定拐卖成年男子罪。所以，张三拐卖了三个30岁的成年男子做宠物，现在法院说这太恶劣了，天天牵着三个男的逛商场，这合适吗？抓起来。定他一个什么罪？拐卖妇女儿童罪。

那大家就觉得这不太对啊，因为刑法规定是拐卖妇女儿童罪，没有规定拐卖成年男子罪。如果人民法院把成年男子解释为妇女，这是在适用规则，还是在创造规则呢？显然是在创造规则。而创造规则就不再是司法权，而是立法权。这就是为什么罪刑法定规定允许扩张但禁止类推。

▲ 罪刑法定与刑法解释

什么叫扩张？语言有一个核心含义，同时还有一个发散范围。只要在语言的核心含义之外，发散范围之内所做的解释，我们就认为属于扩张解释。这没有创造规则，只是对规则的一种最大化的把握。但是如果超越了语言的最大范围，把男的解释为女的，那显然就是在创造规则了。

这是2021年3月1日我国刑法修正案（十一）刚刚出台的罪名——负有照护职责人员性侵罪。张三是初中老师，同时跟八个女生谈恋爱，最后都发生了关系，就可以直接认定为这个罪名。

但是，什么叫做“负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员”？大家觉得包不包括家教？包不包括驾校的教练？包不包括每天陪你儿子练钢琴的陪练老师？这里面的“性关系”该怎么理解？包不包括猥亵？这都是现实生活对法律提出的新问题。还是刚才那句老话：任何法律一经制定就已经滞后。 在形式解释的基础上追求实质已完成：50% ////// ////

那如何来解释法律呢？在刑法理论中历来有两种针锋相对的观点，一种叫形式解释论，一种叫实质解释论。

形式解释论是只注重法条的形式逻辑，在语言范围内进行解释。

实质解释论则认为形式解释太机械了，我们要探究法条文背后的精神，根据这种精神去进行理解，无需拘泥于法条文的语言表达。

张三看到一个长头发花裤子的女孩，对她实施了性侵，第二天就被抓起来了。结果惊奇地发现，昨天张三性侵的那个人是个双性人，他有两套生殖系统。但是经鉴定，他的染色体是XY。我相信大家都知道XY是什么？是男的。女的染色体是XX。

那请问，张三的行为构成强奸罪吗？也就是说这个被害人到底是男的还是女的？我们应该采取医学标准，还是第二性征说，亦或社会学标准说？因为有些人觉得今天是男的，明天就变成女的了。还有些人感觉今天上午是男的，今天下午就是女的了。甚至还有些人今天这一个小时是男的，下一个小时就是女的了。或者说这个小时我都不知道此刻到底是男的还是女的。

最后法院认为，这不明显是性侵吗？将其认定为强奸罪的既遂。我们认为这种解释就是一种实质解释，因为他觉得这不都一样吗？强奸一个染色体是XX的女性，和强奸一个有两套生殖系统的人，性质是一样的。这就叫实质解释。

那形式解释和实质解释有什么关系呢？刚才我已经说过，罪刑法定的精神是为了限制国家的刑罚权，所以司法机关只能够适用规则，而不能创造规则。因此，根据罪刑法定，我们必须在形式基础上追求实质，形式解释是第一位的。

南方有一个非常有趣的案件，一个女的被抢了，第二天到警察局去报案，结果吓了一跳。接待她的那个民警居然就是抢她的那个人。大千世界，无奇不有。

抢劫罪的基准刑是三到十年，有八种加重情节，处十年以上有期徒刑、无期徒刑直至死刑，其中有一款叫“冒充军警人员抢劫”。大家想一想，冒充军警人员抢劫都要判十年，那真警察抢劫不更得十年啊？没问题吧？

但刑法条文说的是冒充，从语言逻辑上来说，冒充这个词语包不包括真警察？不包括呀。如果把真解释为冒充，那好像就相当于把男的解释为女的。这就不再是适用规则，而是在创造规则，在比照最相类似的条款加以运用。

所以，这就是为什么后来最高人民法院专门出台过一个指导意见：很遗憾，在法律没有修改之前，真警察抢劫不能够适用冒充军警人员抢劫，只能属于普通的抢劫罪，三到十年之内量刑。如果要改，只有通过立法的途径来改。就像刚才讲的邓宝驹案，我这里补充一下，刑法修正案（十一）已经把职务侵占罪的刑罚修改了，最高提高为无期徒刑。

刚才我们说了抢劫罪有八种加重情节，其实里面还有一种叫“持枪抢劫”：持枪抢劫也是十年以上、无期徒刑直至死刑。

但是持枪抢劫多“没劲”啊，老子要持炮抢劫。我推着一门土炮说：给钱，不给钱就轰了你。大家觉得持炮抢劫属于持枪抢劫吗？炮到底是不是枪？有人说炮不就是大口径的枪吗？枪用子弹，炮用炮弹，不都是弹吗？也有人来抬杠，枪叫枪决，炮叫炮决，能一样吗？

我也感到很纠结，研究了很久。后来我翻到了《枪支管理法》对于枪支的定义：枪支是以火药或者压缩气体为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或丧失知觉的各种枪支。

根据这个语言逻辑，大家觉得炮符不符合？符合呀，有火药、管状啊，它不就是枪嘛。所以我现在开始认为，持炮抢劫属于妥妥的持枪抢劫。

有人马上说，他拿着一根针管装满艾滋病病毒，说：给钱，不给钱老子戳死你。这叫持枪吗？水枪嘛。这就不太合适对吧？这怎么能叫枪？有火药吗？有压缩气体吗？有管状吗？有金属弹丸吗？这都没有啊。

新情况又出现了，大家知道图片中这是什么吗？这是弩，现在我持弩抢劫叫不叫持枪抢劫？但它关键没管，所以不能叫枪。

但是现在有些人把弩做成这样，这叫不叫枪？很遗憾，根据枪的定义，谁让你有管了？有管就是枪。在形式解释基础上追求实质，这是罪刑法定对于刑法解释的基本要求。

法律永远都是一个平衡的艺术已完成：80% ///////// /

有一句话我说过很多遍：法益作为入罪的基础，伦理作为出罪的依据。把炮解释为枪，没有超越枪这个词语的极限，这是一种形式解释。但是在这个基础上还要做实质解释。

如何来做实质解释呢？探究法条文背后的精神。在我看来这就是一个双重筛查，第一是法益的筛查，第二是伦理的筛查。

法益的筛查就是，一个表面上符合刑法条文的行为，不再是理所当然被认为是犯罪，除非他侵犯了刑法背后要保护的一定利益。

所以，在刑法解释中，我们总共有三道防线。第一道防线是形式解释。你持一把弩抢劫，通过不了枪这个词语，只属于普通型抢劫而不属于持枪抢劫。

但是现在我要持一个炮抢劫，它已经通过了枪支这个语言的界线，那就要看法益和它背后的精神。前段时间是520（5月20日），我发现我带的研究生都集体结婚了。我吓坏了，关键是很多女生找的男生都长得一样。我说这个男生想干吗？重婚啊？后来发现这些女同学是和最火的明星用电脑合成了一个结婚证，然后都发在网上。

大家觉得这些女生构成伪造国家机关证件罪吗？从形式上伪造了没有？结婚证是不是国家机关证件？是啊。那抓起来合适吗？

伪造国家机关证件，它背后所保护的利益是国家机关的尊严和证件的证明性。大家觉得这些同学是为了什么？就是为了好玩，为了娱乐，所以我觉得这不可能构成犯罪。

当然，520还发生过很多有趣的案件。张三爱上了一个女的，对她说：“我很想你，我正在输液。”然后张三送给这个女的一份礼物——250万的大额存单，说：“这代表着我对你的爱。当然还不够深，我们好好处，以后我对你的爱会越来越深。250万只是一个见面礼。”所以当天晚上俩人就发生了关系。结果第二天这个女的居然拿着存单到银行去取钱，银行的人肚子都笑疼了，说：这是电脑合成的好不好。

这个电脑合成的存单构不构成伪造金融票证罪呢？形式上是不是伪造了金融机关票证？是。但是大家觉得这种存单拿到银行能取到钱吗？它对银行的威胁大概是多少？我觉得从百分比来说这就是百分之零，根本一分钱都骗不了。那他就没有侵犯背后的利益，对金融的安全就没有侵犯，那为什么要抓起来呢？这不构成犯罪，至少不构成文书类犯罪。

第三道防线就是伦理筛查。大家知道刑法是对人最低的道德要求，所以刑法不是惩罚人渣的，而是惩罚人渣中的人渣。那既然刑法是对人最低的道德要求，如果一种行为是道德生活所鼓励的，大家觉得这会是犯罪吗？这就不应该是犯罪。

南方发生过一个案件，张三给老婆庆祝生日，喝了很多酒。结果到晚上11点钟，他老婆突然浑身抽搐，口吐白沫。张三立即打120，120说：等着，一个小时到。又打滴滴，滴滴说：最近的司机在两个小时车程以外，等着吧。

张三有驾照，旁边的亲戚朋友都没有驾照不会开车。张三想都没想，就把老婆送往了医院。结果路上被抓起来了，一吹，肯定酒精超标。这种案件诉到了人民法院，各位同学觉得张三在做什么？做坏事还是做好事？凭借最朴素的情感来讲，如果你喝多了，你老婆生病了送不送医院？你这是在做一个老公该做的事情。

这就叫做义务冲突。存在两个法定义务，一个是救老婆的义务，一个是喝酒不开车的义务。我讲课经常讲的最典型的义务冲突的例子，就是你老婆和你妈妈一起掉到河里你会救谁的问题。救谁都对，救谁又都不对，这是义务冲突。

更何况这不仅是义务冲突，还是紧急避险。你为了保护老婆的生命，损害了公共利益。大家觉得张三所做的行为，在道德生活上是谴责还是“点赞”？点赞。那这怎么能是犯罪呢？不可能啊。所以最后人民法院认为这叫紧急避险，不构成犯罪。

但是，我马上又想到，如果张三送的不是老婆呢？张三在“小三”家，给“小三”庆生，结果“小三”病了，要不要送医院？不管怎么样，“小三”跟公共利益比起来，哪个会更重要一点？我觉得还是“小三”要更重要一点，因为毕竟是一个人。

都不要说“小三”，我出门喝多了，看到一个流浪汉奄奄一息，我送他去医院，大家觉得是不是犯罪？这怎么可能是犯罪呢？总之，我想表达的意思是：如果一种行为在道德生活上是被“点赞”的，那它就不应该是犯罪。

刑法不仅要惩罚犯罪，还要限制这种惩罚犯罪的权利本身。任何法律一经制定就已经滞后。因此，一个成熟的法律人最重要的是要学会解释法律。这种解释既要探究法条文显明的文字意义，还要探究它背后的精神。

表面上符合刑法的行为不再理所当然被认为是犯罪，除非它侵犯了一定的法益。即便侵犯法益也不一定是犯罪，除非它是道德生活所谴责的。法律不是冰冷的文字，它的背后是有温度的。

谢谢各位，我是罗翔。

- END -

文章和演讲仅代表作者观点，不代表格致论道讲坛立场。

版权说明： 未经授权严禁任何形式的媒体转载和摘编， 并且严禁转载至微信以外的平台！ 更多阅读

原称“SELF格致论道”，是中国科学院全力推出的科学文化讲坛，由中国科学院计算机网络信息中心和中国科学院科学传播局联合主办，中国科普博览（中科院科普云平台）提供技术支持。致力于非凡思想的跨界传播，旨在以“格物致知”的精神探讨科技、教育、生活、未来的发展。欢迎关注格致论道官网：self.org.cn，微信公众号：SELFtalks，微博：格致论道讲坛。